התשובה המפתיעה של בית המשפט היא – כן!
בבית משותף המורכב משני אגפים: האגף הדרומי (בבעלות צד א') והאגף הצפוני (בבעלות צד ב') חולקו האגפים ביניהם על גבי תשריט הבית המשותף. לכל אגף הוצמדה הקרקע הרלוונטית, לרבות הגגות, הקירות החיצוניים והמדרגות. תקנון הבית המשותף הפריד, בפועל, את שני האגפים של הבית המשותף, הן מבחינה פיזית והן מבחינת הניהול, הנשיאה בהוצאות התחזוקה והזכויות הנלוות, לרבות זכויות הבנייה;
הבעלים של החלקה הסדירו בתקנון את חלוקת זכויות הבנייה הקיימות והעתידיות ביניהם שווה בשווה ביניהם וכן את אופן ניצולן. ואולם, אופן ניצול זכויות הבנייה הוסדר בתקנון הבית המשותף, מבלי שצוינה כלל האפשרות של הריסת אחד מאגפי הבית – כולו או חלקו.
בית המשפט המחוזי אליו התגלגלה המחלוקת בין הבעלים כאשר צד אחד מבקש לבצע פרויקט תמ"א 38 באגף אחד בלבד והשני מתנגד לו, דן בשאלות הבאות:
א. האם מדובר בבית מורכב כמשמעו בחוק?
בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת המפקחת על הבתים המשותפים כי מדובר בבית מורכב אשר נקבע על פי סמכותה בסעיף 59 לחוק המקרקעין, לאחר שמצאה כי קיימת הפרדה בפועל, בין חלקים של בית משותף וכי ניהול חלקיו השונים נעשה בנפרד ואישר כי בנסיבות אלה ניתן לראות בכל אחד מחלקי הבית המורכב, כבית משותף העומד בפני עצמו.
ב. פרשנות התקנון. היכן וכיצד, על פי התקנון, רשאי כל צד לנצל את זכויות הבנייה המוקנות לו?
בית המשפט קבע כי בהעדר כל ראיה אחרת, את התקנון יש לפרש מתוך עצמו בהיותו חוזה יחס. כאשר התקנון שותק ואינו אוסר את הריסת הבניין ובנייתו מחדש במפורש, לא ניתן ללמוד משתיקת התקנון בנוגע להריסה, כי קיים איסור על הריסת כל חלק מהבית המשותף ובנייתו באותו קו מתאר היקפי (קונטור) כפי שהוא היה בנוי לפני ההריסה. הזכות לעשות שינויים במבנה (בכפוף להוראות כל דין) היא זכות קניין של בעלים של נכס מקרקעין, שלא ניתן לשלול אותה מכללא, או על דרך של פרשנות.
ג. האם לשם ניצול זכויות הבנייה רשאי כל צד להרוס את הבנייה הקיימת – כולה או חלקה?
בתקנון קבעו הצדדים את המיקום בו ינוצלו זכויות הבנייה בכל אגף ואגף. לאור זאת קבע בית המשפט כי במסלול הריסה ובנייה מחדש, על האגף החדש שייבנה במקום האגף שייהרס, יהיה בעליו רשאי לבנות אגף חדש באותו קו מתאר היקפי של האגף הישן תוך ניצול, לגובה בלבד, של מלוא זכויות הבנייה שניתן לנצל בקו מתאר זה וכן יהיה רשאי לבנות מבני עזר כמפורט בתקנון. רק אם לאחר מכן יוותרו עוד זכויות בנייה שלא ניתן היה לנצל בקו המתאר ההיקפי של האגף שנהרס, יוכל הבעלים לנצלן, אך זאת – על הגגות של מבני העזר בלבד.
ד. למי שייכים אחוזי הבנייה הנוספים, המוקנים על פי תמ"א 38; האם לצד המבצע פרויקט על פי התמ"א, או שמא הם "מתחלקים" על פי חלוקת זכויות הבנייה אשר נקבעה בתקנון?
בית המשפט המחוזי קבע כי על פי התמ"א, זכויות הבנייה אינן ניתנות "בקשר לחלקה". זכויות בנייה לפי תמ"א 38 הן זכויות הנובעות מהבנוי על החלקה, היינו – זכויות בקשר למבנה (אותו מבקשים לחזק) ולא זכויות הנובעות מהחלקה – לא זכויות בקשר לחלקה.
זכויות הבנייה שניתנות לצד שביקש לבצע תמ"א 38 על פי התכנית, ניתנו בקשר לבנוי על האגף המסוים בלבד והן ניתנות לניצול רק במסגרת זו, היינו – במסגרת בנייה באותו אגף בלבד, זאת משום שהעבודות הדרושות לחיזוק בנייה מפני רעידות אדמה, כרוכות וקשורות, הן מבחינת העבודה הנדרשת והן מבחינה כלכלית, להיקף הבנייה הקיים באותה חלקה ולענייננו – באותו אגף. בכך נתן בית המשפט המחוזי תוקף לקביעת הוועדה המקומית כי לגבי זכויות הבנייה מכוח תמ"א 38 , הוועדה מתייחסת לכל אגף של הבניין בנפרד.
