מה קורה כאשר שני צדדים סיכמו ביניהם את כל הפרטים הדרושים למכירת מקרקעין, לחצו ידיים והשיקו כוסות שמפנייה בחגיגיות? התשובה המשפטית הרשמית היא, שאם הם לא העלו את הדברים על הכתב, למעשה על פניו לא קרה דבר: סעיף 8 המפורסם לחוק המקרקעין, קובע כי עסקת מקרקעין תיעשה בכתב בלבד. לא מדובר בדרישה ראייתית, אלא בדרישה מהותית, כלומר, גם אם בית המשפט יאמין שהצדדים סיכמו בעל פה על המכירה, אין לכך רלוונטיות: העלאת העסקה על הכתב וחתימה על הסכם כתוב, היא מה שיוצר את העסקה, וכל מה שקודם לניסוח ההסכם בכתב וחתימתו, על פניו לא רלוונטי.
הרציונל של המחוקק הוא להגן על הצדדים מפני כניסה למחויבות לא מתוכננת: ההנחה היא שברגע שמעלים את הדברים על הכתב, הצדדים מקדישים יותר מחשבה לפרטי העסקה. ודאות משפטית, בטח בתחום המקרקעין, חשובה להתנהלות התקינה של התחום.
עם זאת, עם השנים בית המשפט יצק המון תוכן לדרישת הכתב, ובמקרים מסוימים היא עשויה להיחלש. בפסק דין ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ, היה נכון בית המשפט לומר כי החתימה על ההסכם הינה ראייתית ולא מהותית. כמו כן, בפס"ד רבינאי נ' מן השקד (158/77), היה נכון בית המשפט לראות בזכרון דברים שנחתם לקראת חתימה על מכירת נכס כמחייב. מצד שני, קבע השופט אז, אהרון ברק, כי דרישת החתימה חלה רק על המוכר, וכי סעיף 8 לחוק המקרקעין חל בעצם קודם כל על המוכר. אם המוכר חתם, זה מספיק.
פסק דין מפורסם שבו בית המשפט העליון (שוב, השופט אהרון ברק) הינו ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, שבו קבע בית המשפט כי נכון לוותר על דרישת הכתב, כאשר ״זעקת ההגינות״ מחייבת זאת. כלומר: תום הלב במקרים נדירים יכול לכרסם בדרישת הכתב. כמו כן, ביצוע של ההסכם, למרות שלא היה חוזה בכתב, הוא עדות מכרעת לגמרות דעת של הצדדים, ולכן ניתן לוותר על דרישת הכתב. הלכה זו שימשה את בית המשפט במספר מקרים, כדי לסטות מדרישת הכתב, בשם ההגינות ותום הלב. בע״א 8234/09, לילי שם טוב נגד פרץ, קבע בית המשפט כי החריג המיוחד לעניין הכתב הוא "זעקת ההגינות", שבאין הגינות אין משפט. גם בשנה שעברה, היה נכון בית המשפט לוותר על דרישת הכתב, והכיר בעסקת מקרקעין שנעשתה בעל פה בין חברים לפני 30 שנה, למרות שלא נעשתה על הכתב, שהרי הביצוע העיד על קיומה של העסקה.
